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「死無對證」合憲乎？
整理／陳緯弘（廢死聯盟志工）
【2023國際人權日系列座談會】「死無對證」合憲乎：憲法法庭112年憲判字第12號判決評釋
時間：2023年12月9日（週六）14:00~17:00
地點：法律扶助基金會總會
主持人：吳燦（前最高法院院長、東吳大學講座教授）
引言：高烊輝（律師、民間司法改革基金會常務執行委員）
與談人：錢建榮（最高法院法官）、劉繼蔚（律師）、李佳玟（成功大學法律學系教授）
2023國際人權日，台灣廢除死刑推動聯盟與法律扶助基金會、台北律師公會刑事程序法委員會、全國律師聯合會司法改革委員會以及民間司法改革基金會等單位合作主辦一連三場的「2023國際人權日系列座談」。
首場座談主題「『死無對證』合憲乎：憲法法庭112年憲判字第12號判決評釋」，邀請最高法院吳燦前院長主持，民間司法改革基金會常務執委高烊輝律師引言，與談人為最高法院錢建榮法官、國立成功大學法律學系李佳玟教授與劉繼蔚律師，就憲法法庭112年憲判字第12號判決中，關於被告以外之未到庭證人警詢陳述，依刑事訴訟法第159條之3第1款與第3款得為證據之規定是否合憲之爭議，進行討論。座談開始前，由台灣廢除死刑推動聯盟法務主任林慈偉說明本場次討論的重點，將聚焦於判決的兩位死刑定讞聲請人—王信福與沈鴻霖的案件，為系列座談揭開序幕。
112年憲判字第12號判決的閱讀須知
主持人吳燦前院長開場時指出，112年憲判字第12號是繼釋字第789號之後，再一次對於未經被告詰問的共同被告警詢筆錄之證據能力，肯認其合憲性的判決。然而，在112憲判字第12號判決中，並未針對刑事訴訟法第159條之3第1款與第3款的性質加以區分，只是籠統表示，法院在適用該條款時「應從嚴認定法定要件」，相較於釋字第789號，論理似乎相對不足。此外，吳前院長也發現，此號判決的聲請人，全部都是就一般證人或共同被告陳述的證據能力進行爭執，然而判決理由書中卻誤植為被害人。仔細比對誤植的段落文字，與釋字第789號的敘述如出一轍，似乎是複製貼上而來。這是在閱讀這號判決時，須加以注意的。吳前院長也認為，112年憲判字第12號判決之後，審判實務對於傳聞證據例外的認定，應該進行改革，重新形塑傳聞例外的舉證與調查，避免流於恣意，以落實正當法律程序的要求。
喪失對質詰問權的沈鴻霖與王信福
高烊輝律師於引言中介紹了沈鴻霖案與王信福案的始末，兩案的共同點在於，對沈鴻霖與王信福作出不利指控的共同被告，在未受交互詰問之前就被國家執行死刑，而該共同被告的證言卻被法院依刑事訴訟法第159條之3第1項第1款所謂「傳聞例外」的規定，作為認定沈鴻霖與王信福有罪的依據，判處死刑定讞。
高律師認為，這兩個案件共同被告是因為遭國家槍決而死亡，進而導致被告沈鴻霖與王信福無法對之進行對質詰問，這樣的不利益可歸責於國家，不應由被告承擔。高律師更進一步援引學說對於容許傳聞例外的四大檢驗法則—義務法則、歸責法則、防禦法則與佐證法則，認為在可歸責於國家而導致具證人身份的共同被告死亡的情況，在刑事訴訟法第159條之3第1項第1款的規定中，並沒有進一步類型化處理。從憲法的層次來看，就是對被告基本權保護不足的情況。也與聯合國《公民與政治權利國際公約》第14條第3項，賦予被告詰問不利證人的最低限度權利保障規定有違，再依公約第32號一般性意見書第39段與第36號一般性意見書第41段之意旨，這樣的死刑判決也違反公政公約第6條，恣意剝奪被告生命權。
王信福與沈鴻霖的救濟路迢迢
回到112憲判字第12號判決，高律師認為，雖然大法官在判決中表示，法院在適用刑事訴訟法第159條之3第1款及第3款規定時，未經被告當庭對質、詰問之未到庭證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，不得為法院論斷被告有罪之唯一或主要證據。問題在於沈鴻霖案與王信福案中，若未經被告對質詰問的陳述被採為論斷被告有罪之唯一或主要證據，而違反112憲判字12號判決意旨時，如果檢察總長不提起非常上訴，案件的救濟將會陷入僵局。關於救濟的問題，劉繼蔚律師則認為，112憲判字第12號判決的內容非常曖昧，該判決本質上是一個合憲性限縮解釋，也就是說是有條件的合憲。但是聲請個案如果沒有符合判決所列條件，個案本身究竟是合憲還是違憲，就是一個問題。至於大法官為何沒有在判決中明示個案合憲與否或是諭知救濟，劉律師推測可能源於大法官對於死刑案件採取戒慎恐懼的態度。
李念祖律師則認為，權利有救濟才叫權利，釋字第177號解釋文已經揭示，大法官在做抽象解釋的時候，對聲請人據以聲請之案件，亦有效力。該號解釋理由書也表示，人民聲請解釋，經解釋之結果，於聲請人有利益者，為符合司法院大法官會議法（現已廢除）第4條第1項第2款，許可人民聲請解釋之規定，該解釋效力應及於聲請人據以聲請之案件，聲請人得依法定程序請求救濟。大法官解釋時代尚且如此，憲法訴訟法時代怎能反其道而行？故仍應該容許個案救濟。
證人被國家謀殺掉
對於未經被告對質詰問的陳述的證據能力問題，錢建榮法官認為釋字第789號解釋與112憲判字第12號判決，都在刻意迴避學說針對傳聞例外容許性所提出的四大檢驗法則，在義務法則與歸責法則的檢驗上，判決完全不提，只有在防禦法則與佐證法則的檢證上，提出了「應確保被告於訴訟程序上獲得相當之防禦權補償」、「不得為法院論斷被告有罪之唯一或主要證據」的判準，完全停留在證明力的判斷層次，對於證據能力有無之判斷，付之闕如。對此，錢建榮法官強調，防禦法則其實是同時具有證明力跟證據能力的雙重限制 ，在證據能力層次，因為主要證人死亡，就必須要調查特別可信性，這是證據能力層次的要件，而在證明力層次，也一樣要有其他證人的說法，或是其他證據，這就是所謂的雙重限制。至於佐證法則，錢法官認為，「主要證據」的認定，必須採反向操作，若該傳聞證據以外的其他證據皆不存在，法院仍會為有罪判決，則該傳聞證據即為主要證據。
沈鴻霖案與王信福案中傳聞證據的認定，錢法官認為重點還是在歸責法則，其中傳聞證人死亡應該進一步區分為自然死亡或非自然死亡，如果是遭到謀殺，屬非自然死亡，該傳聞證據即無證據能力。國家執行死刑經過緊密的起訴審判執行， 本質上就是謀殺，若傳聞證人遭國家槍決，則構成傳聞例外的例外，傳聞證據無證據能力。此外，錢法官更以日本東京地鐵沙林毒氣事件主謀麻原彰晃的死刑執行，來與沈鴻霖案與王信福案進行比較，沙林毒氣事件案發後，還有一位共犯高橋克也在逃，雖然麻原彰晃於2006年被判處死刑定讞，但一直到2018年1月25日高橋克也無期徒刑判決定讞後，同年7月才執行麻原彰晃的死刑。相較之下，沈鴻霖案的兩位共同被告，分別於判決確定後的12天與15天，就被執行死刑。王信福案的一位共同被告，則是在死刑定讞後的14天執行。這樣匆促地執行既然是國家造成的，筆錄當然無證據能力。但是大法官在112年憲判字第12號判決中有提到嗎？沒有！連死刑兩字都沒有提到。
補強證據的要求
李佳玟教授在討論死刑案件應該要有的程序與證據法則時指出，112年憲判字第12號判決中多數意見刻意迴避死刑的討論，但詹森林大法官在協同意見書中指出，我國不是廢除死刑的國家，可否將執行死刑視為可歸責國家的事由，不無疑問。然而，詹森林大法官也指出，如果一方面容許國家對共同被告執行死刑，另一方面又寬認該共同被告警詢陳述的證據能力，等於國家可以利用公權力決定是否給予被告對質詰問機會，憲法第8條及第16條所保障的被告防禦權，將完全崩潰。對此，李教授覺得有趣的是，為何詹大法官提出的是協同意見，而非不同意見？原因可能是詹大法官在談補強證據的時候，有特別定義主要證據的內涵—必須是科學證據，因此本案某程度上符合他的要求。
對於詹森林大法官於協同意見中提出以科學證據作為補強證據的見解，劉繼蔚律師回應，在沈鴻霖案中所發現一枚被告右手中指的指紋證據，在歷次的更審中，一直無法查明該指紋採集的位置，最後成為羅生門，法院似乎也無意再調查下去。對此一問題，李佳玟教授認為，要求補強證據必須要有科學證據，接下來就必須要問，該科學證據的待證事實是什麼，最好是可以證明被告就是犯罪行為人，如果無法證明的話，起碼事實上也必須相當程度經的起挑戰。
傳聞例外的檢討
首先，李教授比較了釋字第789號與112年憲判字第12號判決，釋字第789號大法官在處理性侵害案件被害人的警詢筆錄是否成立傳聞例外時，必須符合次佳的防禦法則，也就是要全程連續錄音或錄影。但是到了112年憲判字第12號判決卻沒有這樣嚴格的要求。有趣的地方在於，釋字第789號所處理的是一個具有特別政策考量的性侵害案件，對它的程序要求卻非常嚴格，而另一個事實上涉及生命權的案件，對它的程序要求反而比較低。這並不合理。
其次，李教授從比較法的角度，討論被告無法對證人進行對質詰問時的處理方式，包括美國聯邦證據法根深蒂固的傳聞例外、當場印象、驚愕發言等。我國最高法院在形成它的意見的時候，有時候會引用外國法，然後來說明什麼情況之下會比較可信， 然而我國刑事訴訟法第159條之1到159條之3，事實上所設定的，都是在某一個官署前面的陳述，159條之1的第1項是法官，然後第2項是檢察官，159條之2跟159條之3都是司法警察，所以這種情境上不太會有什麼當場印象或是驚愕發言，本質上就是去做筆錄這種情況。 因此在我國若要檢視這些陳述的特別可信度，只能判斷是否有被刑求這種負面表列的角度去認定，與美國法正面表列的判準，兩者間是有差距的。
結語
112年憲判字第12號判決，雖然大法官對於法院適用刑事訴訟法第159條之3第1項第1款、第3款時，提出從嚴審認法定要件、確保被告防禦權補償以及不得作為論斷被告有罪之唯一或主要證據等標準，立意良善，但是採取合憲性限縮解釋的結果，除了讓聲請案件的救濟繫諸於檢察總長聲請非常上訴此一不確定因素外，論斷有罪之唯一或主要證據的判準也顯得模糊，為個案被告的救濟之路設下層層阻礙，留下遺憾。
