側記/崔家瑋（台灣大學法律研究所研究生）

2024年因為憲法法庭做出113年憲判字第8號判決（下稱憲判8判決），讓死刑成為該年度的司法議題焦點。雖然該判決為死刑設下了許多門檻，包含重申僅能在行為該當最嚴重犯行方得宣判，然而判決亦衍生出諸多後續修法與見解適用上的問題。

其中一個問題，便是在該判決的理由書第71段，將概括故意、擇一故意與直接故意並列，納入最嚴重犯行之要件，僅排除未必故意之情形。由於最高法院在實務見解上已經穩定將情節最嚴重之罪行限縮於直接故意，於此便產生與憲法法庭與現行實務見解出現落差的情形。

為此，於2025年6月8日，廢死聯盟等團體舉辦【故意與否，誰說了算？—憲判8後的故意類型與情節最嚴重罪行之認定】研討會，邀請兩位台大刑法學者謝煜偉教授與許恒達教授介紹該議題，並與審辯雙方的實務工作者與學者一同對話。

本文為研討會「頂級故意?—【死刑適格的殺人故意—評憲法法庭113年憲判字第8號判決】」第二場次之紀錄。本場研討會由錢建榮律師主持。

許恒達：僅有頂級故意方能該當最嚴重情節

許恒達教授首先指出，憲法法庭對於死刑合憲的範圍有三個條件，分別是：屬於故意殺人相關之最嚴重犯罪類型、個案犯罪情節最嚴重，以及案件的調查與審理符合最嚴密法律程序之要求。今日報告的重心聚焦於如何判斷個案犯罪情節最嚴重環節中主觀層次的故意問題。

許教授認為，應關注大法官如何推導出此種故意樣態的分類。直接故意在實務上固無疑問，其內涵為「明知」（具有強烈認知）與「有意使其發生」（具有明確的意欲）。若兩者皆符合則構成直接故意。許教授從憲法法庭刻意排除的「未必故意」切入，指出憲法法庭排除未必故意之理由，除了其主觀意圖相較於其他故意樣態為低之外；在客觀行為上，未必故意的行為人在案件中對因果歷程的操縱能量較低，因而認為未必故意屬於《刑法》第 13 條第 2 項的間接故意。

許教授指出，憲法法庭對於故意的認定可以延展出兩個不同的問題意識。其一是從行為人認知與意欲來判斷的「故意品質」，與直接故意與未必故意相關；其二則是因時間點與攻擊效能所產生的故意數目認定瓶頸，從而讓概括故意與擇一故意變成討論重點。在概括故意的案件，例如縱火案中，犯人在犯罪時點往往難以明知縱火後的侵害會讓多少人死亡，因而僅能用事後觀察侵害結果的方式來判斷，並以概括故意加以涵蓋。而在擇一故意的情形中，由於行為人的行為投入（犯罪效能）較低，產生了需要擇一的結果，因而創造了不確定的結果，在此情形下僅得以擇一故意加以涵蓋。目前實務上對於「情節最重大之罪」的認定，確實聚焦於直接故意之上，但亦有反對見解。首先，若手段具有強烈攻擊性（如施放毒氣），則可非難性也會因此提高；亦有見解認為意欲僅是動機層次的問題，與故意涉及的可非難性無關。

許教授試圖透過認知與意欲角度的分析來解決前述問題，並認為可以透過客觀的攻擊行動與手段，來推論行為人對於認知與意欲的程度關係。雖然有人會批評此舉是混淆主客觀判斷，然而許教授認為故意與否屬於法律評價，自然要依附在與案件相關連的事實進行判斷，攻擊手段的觀察自是其一。

在認知上，攻擊手段的強弱、是否奏效、延伸範圍，均會與當事人是否明確認知有關。例如：開槍時的距離、投擲手榴彈的方式，均能體現行為人是否認知到侵害結果的發生。在意欲上也是如此，越強的意欲往往會驅使行為人更積極排除會阻撓侵害結果發生的事實，例如：減少開槍時與被害人的距離避免失準、或者是向人多而非人少的地方投擲手榴彈等等。因此，認知與意欲並非全有或全無的關係，而是階層化的關係。而當認知與意欲均達最強烈時，則可稱為「頂級故意」，屬於《刑法》第 13 條第一項之故意，但是若認知與意欲僅有一個達到最強烈，則為「一般性故意」，若兩者皆未達到，則為「未必故意」。後兩者均不應該該當科處死刑的要件。

從行為的角度觀察，許教授認為由於概括故意的行為樣態往往伴隨高強度的攻擊或侵害行為，否則即無法達成概括故意之結果，因此有可能會因為如此強烈的手段推導出強烈的認知與意欲，使其達成頂級故意之要件，從而產生科處死刑的空間。反之，擇一故意由於其行為樣態本身就伴隨著較為弱化的行為結果，因此沒有科處死刑的可能性。

薛煒育：頂級故意對於故意的進一步限縮

第一位與談人薛煒育律師首先感謝許老師為法庭與書狀的工作提供論述的子彈，讓律師得以為個案補充提起救濟的理由。另薛律師認為，不論採取何種分類，其核心均為設定一判斷標準，來判斷行為人之惡性是否達到最嚴重之標準，以作為判斷是否該當死刑之指標。

薛律師進一步指出，若以許教授的理論為基礎，則不只概括故意，連直接故意的條件都應該限縮於頂級故意的情形下，才得以判處死刑。在概括故意包含較強烈攻擊行為的情形中，亦可達成要件。然而在擇一故意的情形中，由於行為本身效能較弱，似乎只能在理論上構成頂級故意。薛律師也以陳錫卿案為例，原確定判決肯認其為不確定殺人故意，則不論從實務上亦肯認未必故意不應構成最嚴重之罪行，或是許教授的觀點，陳是否還具有死刑的適格性值得懷疑。而上一場報告的彭建源案中真正有強烈意欲、可能符合頂級故意的對象並未發生死亡的侵害結果，反而是沒有強烈意欲的對象不幸離世，這也不構成最嚴重之罪行。

然而薛律師也留意到，在今年已經出現新的見解，稱為「升級的頂級故意」。可以在最高法院113年台上字334號判決中留意到，法院在蓄意接連殺害數人的情形中，已經採取將不利量刑事由隨著侵害結果逐步發生而逐步升高的情形，即所謂的「漸層式評量」。此見解推翻了以往實務見解與前審判決採用的各個行為獨立判斷，最終再來想像競合的判斷標準。這有可能會對強烈意欲與強烈認知的「頂級故意」的判斷產生改變。

林育賢：治絲益棼的憲法法庭判決

第二位與談人是屏東地方法院的林育賢法官。林法官先回顧了前憲判8判決的實務發展，包含吳敏誠案開量刑辯論之先河、量刑前調查與情狀鑑定導入、犯罪情狀與一般情狀二元審查標的之形成等等。就憲法法庭對主觀要件，也就是三種故意的理解與詮釋，林法官肯認此與通說有落差，但這是否為憲法學角度的自主解釋與理解，亦值討論。惟經過文獻考察後，林法官仍然認為目前憲法法庭提出的分類其實難以適用於具體個案上，因為兩種情狀都有可能同時包含直接故意與未必故意之情形。

林法官接著討論憲判8判決在犯罪情狀上的故意非難內容，雖然憲判8判決肯認犯罪情狀與一般情狀作為審查依據，但是在動機審查上，是否會引入行為人人格或倫理上的判斷即有疑問。例如湯景華案中，就有針對行為人的負面評價，這是否會成為灰色判斷地帶的延續即有疑問。此外，在國外有所謂仇恨犯罪（hate crime）作為加重情形，但在台灣並無類似背景。

若從犯罪手段的殘酷性來看，憲判8判決似乎並未改變實務判斷的手法。林法官認為應優先考慮對被害人造成威脅之程度。而大法官提到的犯罪結果之嚴重破壞及危害性也是相對抽象的標準，例如結合其他犯罪產生的認定問題，或者是對於被害人自我保護能力的判斷，均需要更進一步的具體標準。

綜上，林法官認為憲法法庭在憲判8判決中並未解決實務上所面臨的問題，甚至有可能為實務工作者帶來更多需要克服的適用挑戰。

徐偉群副教授：對憲判 8 進行合憲性解釋吧！

最後一位與談人徐偉群副教授則關注於如何透過實務發展出超越憲法法庭既有錯誤的主觀故意門檻。徐副教授從憲判8判決中的知識錯誤出發，釐清這個知識錯誤的起因來自對於故意程度的認識不足。徐副教授強調「憲判8判決誤認了直接故意、概括故意與擇一故意三者間的關聯。」後兩者並非評價案件嚴重程度的概念，而僅是評價行為人認知「加害時間或加害對象的範圍」。

這樣的錯誤讓概括故意與擇一故意也能適用犯罪情節最嚴重，錯誤地降低了故意的標準，也因此讓普通法院必須思考未來普通法院的判決應以「最嚴重的故意」為準，還是以憲法判決中錯誤的意見為準？留下這個問題也意味著憲法法院在尋找「最嚴重罪行」要件的工作並未完成。

為了修正這個錯誤，徐副教授認為普通法院在判斷故意要件上，仍應忠於憲法「人性尊嚴保障原則」、「生命權最大程度保障原則」。若憲法法庭的真意是要界定最嚴重的故意程度，則普通法院便應該依循該真意的原則，以「最嚴重的故意程度」為準，做完憲法法庭未完成的知識工作。如此一來，普通法院就必須基於前述的兩大原則，對憲判 8 進行合憲性解釋。雖然這會是一個挑戰，但徐副教授仍希望普通法院能夠承擔起這樣的責任適用前述原則進行判決。

結論

在本場報告中，許恒達教授藉由客觀行為的參照找出了判斷頂級故意的方式，並建議利用頂級故意的概念將憲法法庭的故意分類進行限縮。來自審辯學三方的與談人亦從各自角度提供故意解讀的看法。徐偉群副教授則更進一步，認為普通法院可以適用更為嚴格的故意認定，修正憲法法庭在憲判 8 判決上的瑕疵，並對其做出合憲性的解釋。