大法官不受理死刑釋憲 是失職演出（張娟芬）
中國時報 2010.07.13
觀念平台－大法官不受理死刑釋憲 是失職演出
張娟芬
死刑釋憲案經大法官會議不受理後，受人敬重的資深媒體人王健壯，撰文指出大法官的不受理是司法極簡主義（judicial minimalism，王健壯原文稱為「司法最低限度主義」）。王健壯提出幾個論點：第一，大法官選擇不對死刑存廢問題表態，這一「不作為」背後有著促進民主的苦心。第二，司法極簡主義在美國聯邦最高法院的運作十分成功，各州果然陸續修法改進死刑。第三，大法官身掌司法權，應留必要空間給行政與立法權，三權分立的界線不宜輕易跨越。
要評論大法官的不受理是否適當，必須先問，廢死聯盟提了什麼樣的釋憲案。此次死刑釋憲，既非技術拖延，也不是死囚的「延命」手段，而是對現行死刑制度的總體檢。釋憲案指出，二○○九年通過施行的兩公約禁止「恣意」剝奪生命權，而刑事訴訟法第二八九、三八八、三八九條未能架構一嚴謹的法律程序，導致死刑判決無獨立量刑程序、無量刑標準，法官無說明義務，陳詞應付可也；第三審亦無強制辯護、無言辭辯論。這些缺失都造成我國死刑判決的標準浮動而模糊，觸犯了兩公約「不得恣意剝奪生命權」的禁令。
法律的扞格應由大法官會議解釋，這本來就是大法官職責所在，就像狗要看門、貓要抓老鼠一樣。美國憲法學者凱斯.桑思坦（Cass Sunstein）稱讚一九九六年Romer v. Evans一案頗具極簡主義風格，但該案正是聯邦最高法院判定科羅拉多州的州憲法增修條文因為違反聯邦憲法而無效。無論極簡不極簡，大法官解釋法律衝突的責任，是無可迴避的。
七○年代以降美國大法官對於死刑大致採取修正改良的態度，對於程序上嚴謹的死刑法律認定合憲，判刑標準恣意浮動的，則認定違憲。如果說美國的大法官扮演了一個把關、施壓的角色，使得美國的死刑制度得以改進，應不為過。然而這就是台灣大法官袖手不為之事；釋憲案要求基於比例原則，對於剝奪生命權的死刑判決，至少要拉高對程序正義的要求，但大法官回以不受理決議。
美國大法官對死刑制度的修補，是否已經功德圓滿？恐怕有待商榷。目前為止已經有鮑威爾（Lewis F. Powell, Jr.）、布雷克蒙（Harry Blackmun）與史蒂文斯（John Paul Stevens）三位大法官，於退休前後公開表示後悔支持死刑制度，因為死刑判決裡仍然充滿了恣意、歧視與錯誤，即使有數十年的努力改進，還是違憲。
司法極簡主義，如果用最大的善意去理解，是一種司法自制：司法部門對於自身民主正當性的侷限有所認識，因此謹守分際，避免與民選的政府部門起衝突，以利憲法與民主的良性互動。這個原則並不壞，遺憾的是，此次死刑釋憲案的不受理，並不是這一原則的實踐。死刑釋憲案並未要求大法官狗拿耗子，而僅僅是要求他履行憲法義務；然而台灣的大法官竟然認為，死刑程序未臻嚴謹、法律互有扞格，不關他們的事。在輿論關注下，大法官一心避禍，何來維護民主的苦心，或者「喚醒立法與行政權對廢死與否應有的作為」？
這不是「司法極簡主義」，而是一則狗不看門、貓不抓老鼠的失職演出。痛心之餘，只能將此舉形容為「司法虛無主義」，是對於司法價值與職責的自我否定。海德格談虛無主義的一句話，在這裡恰好合用：「如此的『存有』，一無所有。」 （作者為作家）
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凱撒的面具－這並不是大法官的終局判決
2010-06-03 中國時報【王健壯】
大法官會議不受理廢死聯盟的釋憲聲請後，雖被部分民間團體批評漠視生命權，但其實這未嘗不是大法官對廢死議題採取「司法最低限度主義」的一種表現。
「司法最低限度主義」的意思是：大法官對某些牽扯複雜且有高度爭議性的釋憲聲請，刻意不受理，或者即使受理，但判決卻「寧窄勿寬」，僅針對個案解釋，並不作通案規範。
以廢死聯盟的釋憲聲請為例，大法官會議當然有權對廢死作出可否的解釋判決，但最後卻選擇以程序不受理的方式駁回，而且不受理的理由也僅針對刑事訴訟法相關條文有無違憲疑義，以及刑法相關條文有無違反聯合國兩項人權公約為之，既未對廢死應否表態，也未對廢死可否判決，這就是所謂的司法最低限度主義。
但不受理、不判決或者寧窄勿寬的判決，並不代表司法的不作為，反而表示大法官在面對某些釋憲議題時，對自我憲政角色的有限性有自知之明，並且瞭解「大法官沉默」與「大法官說話」同等重要，避免因過早而倉卒的終局判決，影響到民主進程中應有的政治責任與政治商議的精神。
以美國最高法院為例，最高法院雖然曾經作出許多「寧寬勿窄」表現「司法最大限度主義」的判決，但其中有些判決雖有促進民主的作用，有些判決卻適得其反；有人即曾形容，最高法院歷史雖是一部司法最大限度與最低限度主義者的鬥爭史，但歷史卻證明，當司法最低限度主義者占上風時，往往也是最高法院發揮最大促進民主功能之時。
司法最低限度主義者堅持的基本原則是：對於那些「人民感觸極深」、「但因道德或其他原因而造成當代民意各趨極端」的憲法案件，大法官不宜過早介入或過早判決，否則大法官很可能因為信息的缺乏、環境的變化或者道德上的不確定，而會作出錯誤的終局判決，有礙民主的促進或強化。
以廢死議題為例，最高法院雖然每年都接獲無數有關死刑執行的案件，但大法官通常不是駁回不聽審，就是僅針對特殊個案作出寧窄勿寬的判決，其中又以個案是否違反第八條修正案「不得施加殘酷且非常的懲罰」條文者居多。
一九七○年代初期，最高法院援引第八條修正案所作的判決，雖曾一度讓各州的死刑執行暫緩五年之久，但因為最高法院從未對廢死可否，作出類似廢除種族隔離政策那樣的終局判決，以至於美國各州雖曾修改州的死刑法，讓死刑執行條件更符合修正案的要求，但迄今卻仍有三十八個州並未廢除死刑。
總的來說，自七○年代至今，最高法院對廢死釋憲案件，一直採取司法最低限度主義處理，大法官的個案判決，也窄到祇對死刑執行作出消極性的限制，例如不得判處未成年、智障以及強暴未殺人犯者死刑。
而大法官之所以如此，理由包括：其一，國家對廢死與否尚未有充分準備；其二，司法必須要留給立法與行政權的運作空間；也就是說，大法官對廢死存而不論，其目的是不想過早或過度介入，而影響到「民主的責任政治」與「民主的審議精神」。
七○年代後，少數幾個州廢除死刑，以及二十多個州陸續修改死刑法，讓死刑宣告與執行的條件更趨嚴格，其實就是最高法院對廢死議題採取司法最低限度主義所期望發揮的正面效果。
當然，也有人對這些效果猶嫌不滿，他們希望大法官對廢死與否，也能夠作出類似廢除種族隔離政策、禁止刑訊逼供以及保障言論自由等案件，那樣具有指標意義的判決。但這些人忘了，最高法院在作出這些歷史性的終局判決前，曾經依據司法最低限度主義原則，不知道累積了多少次的個案判決，並且給了立法與行政權多少次的運作空間後，才在最適當的時機作出了最適當的終局判決。
台灣的大法官們應該也是期望透過最低限度主義的司法作為，來喚醒立法與行政權對廢死與否應有的作為，尤其大法官在不受理的理由中，對立法作為的期待，更是白紙黑字寫得清清楚楚，祇看立法院要怎麼做了。
（作者為中國時報前社長）