法律上死亡概念的考察：以「腦死說」論爭為起點（李明芝）

編按：本文發表在2010年9月25~26日，由台灣社會研究學會所舉辦的「返景入深林：理論與實踐研討會 」的D1場次「人神共憤、依法行政：廢除死刑運動的跨國境爭論」中。

法律上死亡概念的考察—以「腦死說」論述為核心[1]

李明芝

壹、 前言

死亡是非常多元化的概念，也代表著一種社會性的概念，判定何謂死亡，具有某種社會意義含括其中；因此，死亡的判定與法律也息息相關。在每個死亡之判準後面，皆有一個所謂的「意義之決定」(decision of significance)，亦即決定「是否某些現象之永久消逝，代表了個人之死亡」[2]。這種決定，重視的某一個「時點」，這個時點代表了死亡的開端。但是，死亡發生在生物身體上時，並非是一個時點，一分為二為生與死，而是一個過程，是細胞和器官的逐步壞死。因而，當我們需要一個時點，告知我們什麼時候是死、什麼時候是生，許多的爭議因而產生。當隨著科技的發展，或是基於醫療需要，產生新的死亡標準時，這個新的死亡標準的生死時點決定、隱含意義，及對於刑法產生的影響，就成為本文研究的重點。

從1960年代以來，因為人工生命維持系統的出現，使得傳統心死的死亡判斷標準無法判斷及定位處於這樣狀態的病患，如何判斷死亡產生了困難，「腦死說」在這樣的背景之下成為了新的死亡判斷標準，連帶也影響法律上死亡的判斷標準。「腦死說」的出現使得死亡判斷標準產生更多的爭議，尤其是當「腦死說」與器官移植相連結時，從「死」的屍體裡面拿出「活」的器官，也顯現出「腦死說」作為一種死亡判斷的弔詭之處；而從「腦死說」的論述也反應出現代社會死亡與醫療的關係，經由這些爭議，我們更能夠去檢討死亡判準的問題，因而這是本文認為「腦死說」做為一種死亡判斷基準有研究必要的主因。

本文的書寫重點在於對「腦死說」形成的論述做一個概念的考察，也就是針對「腦死說」、「人體器官移植條例」 (包括腦死判定程序及腦死判定準則)、「執行死刑規則」及刑法學說對於死亡概念的說明來對於「腦死說」的論述做一個脈絡上的書寫，來得知法律上判斷死亡的標準是否因而轉變。是誰做出已經死亡的判斷，我國的法律是將這個判斷交付誰來做決定？誰決定了生與死？又，我們判斷生死的背後是因為什麼原因來操作這個準則？另外，由於器官捐贈數量一直呈現供需不平等的現象，政府或是醫學權威只能倚靠別的方式獲取器官，第一個被想到的就是死刑犯。死刑犯的定位比一般人捐贈器官更為複雜，死刑犯在被判處死刑定讞的時候，我們等於是認為他需要與社會永久的隔離，但是我們是否可以任意地摘取他們的器官？本文會詳細地爬梳「腦死說」論述的形成，並看這樣的論述如何影響刑法上死亡標準的認定。

要特別說明的是，當爬梳「腦死說」概念的發展時，會發現器官捐贈移植對於新的死亡判斷標準的形成有著深遠的影響。而本文所指稱的器官移植，皆是指「屍體器官移植」。